克隆銀行卡案件的風(fēng)險分配與
責(zé)任承擔(dān)研究
課題主持人：中山市中級人民法院黨組書記、院長潘墀
內(nèi)容提要
隨著銀行卡使用的普及，由銀行卡引起的法律糾紛層出不窮，其中尤其以克隆銀行卡案件最為顯著，由于我國目前尚沒有出臺完善的法律法規(guī)，人民法院在審理克隆銀行卡案件過程中，出現(xiàn)了一些極富爭議的案例，特別是其中的“同案不同判”的現(xiàn)象，在媒體的關(guān)注下，克隆銀行卡案件在社會上引起了極大的爭議。
本課題對克隆銀行卡及克隆銀行卡案件進行了初步的法律界定，特別是試圖把包含網(wǎng)上銀行、移動支付、第三方支付平臺等互聯(lián)網(wǎng)支付盜刷的情形也一并納入克隆銀行卡案件的范疇，擴展傳統(tǒng)研究的對象、范圍，明確相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。通過實證分析的方法，梳理了我國當(dāng)前克隆銀行卡案件的裁判現(xiàn)狀及廣東、北京、上海三地法院的典型審判經(jīng)驗，深入收集審判實踐中存在的問題和面臨的困境，客觀分析了“同案不同判”現(xiàn)象產(chǎn)生的歷史根源和現(xiàn)實因素。通過理論研究的方法，明確克隆銀行卡案件的風(fēng)險表象及風(fēng)險來源，對此類案件的相關(guān)主體尤其是持卡人與發(fā)卡行之間的民事法律關(guān)系、銀行卡賬戶資金的財產(chǎn)屬性等問題進行明確的本質(zhì)定位。在此基礎(chǔ)上，借鑒美國、英國及我國香港地區(qū)、臺灣地區(qū)等國內(nèi)外先進的價值理念和立法經(jīng)驗，比較分析了不同國家及地區(qū)此類案件法律規(guī)制的共性及我國在法律制度、法律理念和社會環(huán)境等層面的借鑒差異，深入分析了當(dāng)前制約我國銀行卡持卡人消費者權(quán)益保護實效的現(xiàn)實因素及司法價值考量的基本內(nèi)容。最后，從民事法律關(guān)系的基本內(nèi)容出發(fā)，以違約責(zé)任為視角，重點論述和引入持卡人金融消費者權(quán)益保護的價值理念和司法路徑，明確界定發(fā)卡行無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則及公平公正的舉證責(zé)任分配。
課題組認(rèn)為，如果說按照人類的現(xiàn)有的科技技術(shù)能力尚不能徹底消除銀行卡的風(fēng)險，那么，法律就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮它不可替代的調(diào)節(jié)功能。從法律層面建立一套相對合理的商業(yè)風(fēng)險民事責(zé)任分擔(dān)機制，是解決克隆銀行卡糾紛的有限理性方案。依據(jù)風(fēng)險來源和風(fēng)險控制的基本理論，把復(fù)雜問題簡單處理，建議設(shè)定克隆銀行卡案件責(zé)任承擔(dān)的一般標(biāo)準(zhǔn)（即發(fā)卡行承擔(dān)“克隆銀行卡盜刷”的全部責(zé)任）及例外標(biāo)準(zhǔn)（即持卡人承擔(dān)“克隆銀行卡盜刷”的有限責(zé)任），并對持卡人的責(zé)任限額提出了初步設(shè)想；同時，簡要論述了持卡人道德風(fēng)險的防范措施。這種規(guī)制模式，既能促進持卡人充分履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)，也可以將銀行的責(zé)任控制在合理的可承受限度之內(nèi)，由此，促進和保障銀行卡交易活動的健康、有序和順利發(fā)展。課題研究的主要目的是為統(tǒng)一克隆銀行卡案件的裁判思路和裁判尺度進行初步探索，通過設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)化的責(zé)任承擔(dān)模式，限制法官自由裁量權(quán)，并在審判實踐上提出切實可行的操作建議，解決當(dāng)前審判實踐中的“同案不同判”問題，以期對今后司法實踐或制定相關(guān)規(guī)則提供有益的參考。
課題創(chuàng)新之處：1．努力論證發(fā)卡行承擔(dān)克隆銀行卡盜刷案件全部責(zé)任的理論基礎(chǔ)，以作為風(fēng)險分配和責(zé)任承擔(dān)的主要依據(jù)。基于克隆銀行卡盜刷的前提，課題組認(rèn)為，發(fā)卡行承擔(dān)全部責(zé)任的理論支撐依據(jù)包括兩個方面：一是金融消費者權(quán)益保護的價值理念，二是違約責(zé)任視角下的無過錯責(zé)任歸責(zé)原則。2．試圖確立持卡人承擔(dān)有限責(zé)任的普遍審判規(guī)則。除借鑒國際及其他地區(qū)先進的處理模式和立法經(jīng)驗之外，其重要的支撐依據(jù)是明確發(fā)卡行承擔(dān)密碼泄露舉證責(zé)任的規(guī)則。3．初步探討網(wǎng)上銀行、移動支付、第三方支付平臺等互聯(lián)網(wǎng)支付盜刷的情形。課題組認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)支付情況下的風(fēng)險來源和風(fēng)險控制更加復(fù)雜，技術(shù)性更強，發(fā)卡行應(yīng)承擔(dān)更多的風(fēng)險控制責(zé)任。同時，基于第三方支付平臺與持卡人、發(fā)卡行之間特定的法律關(guān)系，發(fā)卡行無須對綁定第三方支付平臺的銀行卡被盜刷的損失承擔(dān)責(zé)任。4．簡要闡述持卡人道德風(fēng)險防范措施。提出了刑事、民事、行政制裁及社會誠信建設(shè)防范措施的設(shè)想。
目錄
引言 1
一、法律界定：克隆銀行卡案件的相關(guān)概念及內(nèi)容 3
（一）克隆銀行卡的定義 3
1.克隆銀行卡的內(nèi)涵 3
2.克隆銀行卡的外延 3
（二）克隆銀行卡案件的界定 4
（三）發(fā)卡行與持卡人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容 6
1.發(fā)卡行的權(quán)利 6
2.發(fā)卡行的義務(wù) 7
3.持卡人的權(quán)利 7
4.持卡人的義務(wù) 7
二、實證研究：克隆銀行卡案件的司法實踐和探索 8
（一）司法裁判亂象：克隆銀行卡案件審判現(xiàn)狀審視 8
1.級別分布：案件爭議很大，上訴率高 8
2.地域分布：東西部受理數(shù)差距明顯 9
3.判決結(jié)果：裁判尺度大相徑庭 10
4.案件焦點：觀點多樣，分歧較大 11
（二）問題凸現(xiàn)：媒體關(guān)注，學(xué)者呼吁出臺規(guī)范 13
（三）問題引申：克隆銀行卡案件的審理難點 14
1.法律法規(guī)規(guī)定嚴(yán)重滯后 15
2.銀行卡“克隆”的事實難以認(rèn)定 15
3.侵權(quán)責(zé)任糾紛抑或違約責(zé)任糾紛的爭論 16
4.“先刑后民”的適用問題 17
5.過錯責(zé)任歸責(zé)原則的適用困惑 18
6.舉證責(zé)任分配的爭議 19
7.責(zé)任劃分的基礎(chǔ)與法官自由裁量權(quán)的適用 20
（四）解決機制的探索：三地法院典型實踐經(jīng)驗觀察 20
1.廣東法院：發(fā)卡行責(zé)任逐步加重的規(guī)則指引 20
2.北京法院：發(fā)卡行承擔(dān)偽卡交易的全部責(zé)任 22
3.上海法院：創(chuàng)造性引入金融消費者權(quán)益保護 24
三、理論基礎(chǔ)：克隆銀行卡案件的相關(guān)法律問題分析 26
（一）風(fēng)險成因之探析：克隆銀行卡案件產(chǎn)生的原因 26
1.關(guān)聯(lián)因素之一：銀行卡被克隆 26
2.關(guān)聯(lián)因素之二：交易密碼泄露 28
（二）習(xí)慣認(rèn)識之糾偏：誰是克隆銀行卡案件的受害人 31
1.從民事法律關(guān)系考察 31
2.從刑事司法實踐考察 31
3.從案件處理結(jié)果分析 32
（三）法律關(guān)系之矯正：存款合同及賬戶資金所有權(quán) 32
1.發(fā)卡行與持卡人存款合同關(guān)系的性質(zhì) 33
2.銀行卡賬戶資金所有權(quán)歸屬 36
3.存款合同關(guān)聯(lián)法律關(guān)系 37
四、價值重構(gòu)：銀行卡金融消費者權(quán)益保護的機制選擇 43
（一）國際及其他地區(qū)的經(jīng)驗借鑒 44
1.美國的法律規(guī)定及處理實踐 44
2.英國的法律規(guī)定及處理實踐 45
3.臺灣地區(qū)的法律規(guī)定及處理實踐 46
4.香港地區(qū)的法律規(guī)定及處理實踐 46
5.國際及其他地區(qū)法律規(guī)制的評析 47
（二）我國銀行卡金融消費者權(quán)益保護存在的問題 48
1.消費者權(quán)益保護法的不足 48
2.金融消費者保護法制建設(shè)相對滯后 49
3.消費者與金融機構(gòu)之間信息不對稱 49
4.持卡人投訴處理機制不健全 50
（三）司法價值考量的要點 51
1.持卡人利益優(yōu)先抑或道德風(fēng)險防范優(yōu)先 52
2.發(fā)卡行安全保障義務(wù)優(yōu)先還是持卡人保密義務(wù)優(yōu)先 53
五、規(guī)制模式：克隆銀行卡案件民事責(zé)任承擔(dān)的制度設(shè)計 54
（一）責(zé)任承擔(dān)的基本原理：以違約責(zé)任為視角 55
1.責(zé)任承擔(dān)的歸責(zé)原則 55
2.責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件 57
3.責(zé)任承擔(dān)的免責(zé)事由 59
（二）責(zé)任承擔(dān)的基本思路 60
1.一般標(biāo)準(zhǔn)：發(fā)卡行的全部責(zé)任 61
2.例外標(biāo)準(zhǔn)：持卡人的有限責(zé)任 65
（三）持卡人道德風(fēng)險防范措施 69
（四）責(zé)任承擔(dān)的合理性評價及現(xiàn)實意義 69
1.司法裁判導(dǎo)向下的雙方激勵作用 69
2.法院審理克隆銀行卡案件的重點 70
結(jié)語 73
參考文獻 74
課題結(jié)項報告 77
附件一：調(diào)研計劃落實情況 93
1.裁判現(xiàn)狀調(diào)研 93
2.兄弟法院調(diào)研 99
附件二：階段性成果情況 103
1.調(diào)研文章 104
2.專業(yè)論文 136
3.案例研究 147
附件三：課題轉(zhuǎn)化推動實際工作情況 160
1.本地媒體宣傳 160
2.銀行卡風(fēng)險溫馨提示手冊 161
3.聯(lián)合調(diào)解工作站 162
4.指導(dǎo)意見抑或司法解釋（建議稿樣本） 167
附件四：地方規(guī)范性文件附錄 175
1.廣東高院 175
2.貴州高院 182